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Mardi 10 juin 2004
La réforme du droit de la faillite
État des lieux et perspectives
Avant-projet de loi relatif à la sauvegarde des entreprises
Le 12 mai dernier, le garde des Sceaux, Dominique Perben, présentait son projet de loi de sauvegarde des entreprises en Conseil des ministres. Ce projet de réforme du droit de la faillite a pour ambition de restreindre le nombre de liquidations judiciaires. En effet, la loi actuelle contraint le chef d'entreprise à attendre d'être en cessation de paiement avant que sa société soit placée en redressement judiciaire. En conséquence de quoi, aujourd'hui encore, 9 entreprises sur 10 placées en redressement judiciaire, finissent par être liquidées. Cet avant-projet relatif à la sauvegarde des entreprises présente plusieurs nouveautés.
Au nombre de celles-ci, on trouve : la création d'une procédure amiable, un redressement judiciaire anticipé (inspiré du "Chapter 11" du droit commercial américain), l'inscription des créances publiques et l'accélération du processus de liquidation. En outre, les entrepreneurs frappés d'une interdiction de gérer et qui auront fait la preuve de leur capacité à diriger une entreprise, pourront bénéficier d'une mesure de "relèvement".
État des lieux et perspectives de cette réforme du droit de la faillite. : Une petite réforme, une nouvelle procédure et une innovation...
L'avant-projet de loi relatif à la sauvegarde des entreprises doit réformer les articles L. 620 et suivants du code de commerce (loi du 25 janvier 1985 modifiée par la loi du 10 juin 1994). Son objectif est double : simplifier les procédures et préserver l'emploi.
Présentée comme ambitieuse, cette réforme a été plutôt bien accueillie par les professionnels qui saluent la volonté du législateur de simplifier et d'accélérer les procédures. Pour autant, la réforme n'est pas jugée révolutionnaire. Certains la taxant même de "petite réforme".
Interview de Madeleine Gorrias-Dousset, Directeur Juridique du cabinet France-Créances.
Fonction Crédit Magazine : Madame Gorrias-Dousset, pouvez-vous, succinctement, nous dresser un état des lieux du droit de la faillite en France ?
Madeleine Gorrias : Tout d'abord je tiens à préciser que ce terme de faillite'' me semble tout à fait inadapté à la situation qu'il recouvre.
il faudrait mieux parler de "défaillances d'entreprises" ou de "difficultés u entreprises''. Le terme de faillite a une connotation historique et culturelle extrêmement péjorative pour les chefs d'entreprises. II faut dépasser cette approche centrée sur la sanction et aborder le problème du point de vue de sa résolution.
Une fois cette question de terminologie évoquée, la situation est la suivante : nous avons une procédure extrêmement utile et malheureusement très peu utilisée qui est le règlement amiable. II s'agit d'une procédure confidentielle, faite sous l'égide du Président du Tribunal de commerce ou du Président du Tribunal de grande instance (pour certaines personnes morales), qui prévoit un plan négocié avec les principaux créanciers. Cette procédure a été extrêmement utilisée, notamment par le Tribunal de commerce de Paris, pour régler par exemple -ous les problèmes relatifs à l'immobilier lors de la crise de ce secteur d activité Cette solution exige une seule condition que le débiteur ne soit pas en état de cessation de paiement. L’avantage, c'est la confidentialité. La difficulté, c'est que cette confidentialité n'est évidemment pas toujours respectée.
Les aménagements de plans sont par ailleurs possibles puisque le plan est conclu par le conciliateur, homologué au niveau du tribunal. C'est une procédure dont on ne parle pas, sauf quand elle se transforme en liquidation judiciaire ou en redressement lorsqu'aucun accord n'a pu être trouvé
Ce n'est donc pas la procédure la plus utilisée ?
Non, évidemment. Aujourd'hui, la solution la plus utilisée est celle de l'ouverture d'un redressement judiciaire lorsque l'état de cessation de paiement est caractérisé et déclaré par le débiteur dans les quinze jours. Cet état de redressement conduit à un jugement d'ouverture et à la nomination facultative ou obligatoire d'un administrateur en fonction d'un seuil et enfin, à la nomination d'un représentant des créanciers et d'un juge commissaire.
Quelles seront les principales modifications induites par ce projet de loi de sauvegarde des entreprises ?
Une des principales modifications induites par cette réforme c'est que la procédure de règlement amiable devient une procédure de conciliation Là, il n'y a aucune ambiguïté possible. Si une difficulté est avérée ou prévisible, et même si l'entreprise est en cessation de paiement depuis moins de 45 jours, alors cette procédure est utilisée pour régler le contentieux. C'est un changement significatif, puisque jusqu'alors, dès qu'il y avait cessation de paiement, le Président du Tribunal ne pouvait plus nommer un conciliateur. Avec cette réforme, il aura désormais cette possibilité.
Pour autant, ce n'est pas la principale modification engendrée par cette réforme. Je crois pour ma part que le grand mérite de cette réforme repose sur le fait d'avoir inclus les professions libérales. Là, il y avait un vide juridique qui était vraiment préjudiciable puisque les professions libérales étaient les grandes oubliées de cette loi
Cette réforme met également en place une innovation puisqu'elle crée une nouvelle procédure : la procédure de sauvegarde. Autre modification importante : la création de comités de créanciers, mais là, il s'agit plus d'une reprise du dispositif institué par la loi de 1967 et qui s'appelait à l'époque le Concordat Rappelons à cet égard que les Assemblées concordataires de créanciers ont été supprimées en 1984 et 1985 Ce n'est ni plus, ni moins qu'un retour vers d'anciennes pratiques
Cette réforme sera-t-elle de nature à faciliter le recouvrement de créances et le règlement de contentieux ?
Je ne crois pas. En fait, il ne faut pas se leurrer. Cette réforme panse en quelque sorte une blessure psychologique En effet, les créanciers avaient été furieux d'être écartés de la sorte en 1984, 1985. Et il faut les comprendre, car dans cette situation, non seulement on leur devait une créance mais en plus, ils étaient psychologiquement maltraités car on leur interdisait d'avoir droit au chapitre.
Néanmoins, dans la pratique, les créanciers sont consultés sur les plans et on s'aperçoit qu'en l'état, cela ne donne pas des résultats extraordinaires. La réforme prévoit deux comités de créanciers : le comité dans lequel il y aura les fournisseurs de crédit sera l'élément clef. Car ce sont justement les banquiers qui peuvent soutenir ou non une entreprise, y compris lorsque celle-ci est en difficulté Or, c'est vrai qu'on leur avait considérablement compliqué la tâche puisqu'on a souvent été rechercher leurs responsabilités dans le cadre du soutien abusif à des entreprises en difficulté. Dans le cas de cette réforme, II est donc clairement stipulé que dans la procédure de conciliation, les créanciers ne seront plus considérés comme responsables des concours donnés.
Pour vous, la grande innovation induite par cette réforme réside dans la procédure de sauvegarde ? Quels en seront les avantages ?
L’innovation majeure de cette réforme, c'est effectivement la procédure de sauvegarde et l'évacuation, entre guillemets, de la notion de cessation de paiement.
Autrement dit, cela signifie que cette procédure de sauvegarde s'adresse à des entreprises qui veulent se réorganiser, poursuivre leur activité, maintenir l'emploi et épurer le passif, mais sans cette notion de cessation de paiement avérée, uniquement quand il y a un risque.
Là, on prend le problème à la source. En effet, dans la plupart des cas, les entreprises qui arrivent en chambre de conseil devant les tribunaux de commerce sont déjà dans des situations tellement catastrophiques, qu'il est quasiment impossible de les redresser. II faudrait arriver à prendre la situation bien en amont et c'est ce que doit permettre de faire cette procédure de sauvegarde.
Ces entreprises ont besoin de temps pour se réorganiser.
Elles ne peuvent pas prendre les mesures qui s'imposent du jour au lendemain Par contre, si on leur laisse le temps pour se réorganiser, sous le contrôle du tribunal, elles vont pouvoir trouver des solutions.
A votre avis, quand cette réforme sera-t-elle mis en place ?
De prime abord, il faut que cette loi soit votée, ce qui n'est pas encore fait. Ensuite, il y aura la publication d'un certain nombre de décrets d'applications relatifs aux différentes mesures. II serait surprenant qu'il se passe quelque chose en la matière avant juillet 2005 ou début 2006.
Néanmoins, y a-t-il des améliorations pour le créancier ?
II y en a quelques-unes, mais en réalité elles sont très faibles et relativement techniques. D'abord, il y a une histoire de forclusion qui n'est plus automatique. En fait, dès lors que le débiteur n'a pas fourni le nom d'un créancier dans la liste qu'il remet la forclusion ne sera pas automatique pour ce créancier. C'était une mesure couperet , vous n'avez pas déclaré dans le délai, alors votre créance s'éteint. Cette mesure d'extinction de la créance n'était pas conforme au droit européen.
Ensuite cette réforme a la bonne idée de fixer une durée de procédure
Dans tous les cas de la liquidation judiciaire il y aura un délai maximum, lequel ne pourra pas excéder deux ans. Une fois passé ce délai. La procédure sera clôturée. En fait, jusqu'à aujourd'hui, nous avions des procédures qui s'enlisaient durant des années et des années.
Dans certains cas, c'était justifié, notamment parce qu'il y avait des procès en cours
Désormais en l'absence de difficulté judiciaire il faudra accélérer le traitement de ces procédures. Ainsi pour les liquidations judiciaires simplifiées, il y aura une clôture sous 12 à 15 mois, en absence de biens immobiliers et de salariés, et si le chiffre d'affaires est faible
Ce projet de loi, s'il est entériné, occasionnera-t-il des problèmes supplémentaires ?
En l'état, ce projet laisse une porte ouverte.
Pour la première fois, en effet, il est dit que les créanciers privilégiés, en l'occurrence, le Trésor, l'Urssaf, et les organismes sociaux, pourront accorder, dans le cas de la sauvegarde comme dans le cas du redressement judiciaire, des remises pour permettre l'établissement du plan de redressement judiciaire ou pour permettre le plan de sauvegarde
Cette disposition pose des questions. En effet, on peut se demander si cette porte ouverte va être utilisée et comment, parce que là, il y a deux solutions : soit il s'agit d'une déclaration de bonne intention et ensuite, dans la pratique, ces créanciers privilégiés ne vont faire aucun effort - tous les praticiens connaissent l'attitude extrêmement rigide des créanciers privilégiés I -, soit ils consentent à faire des efforts. II est évident, pour les impôts, que cela se bornera aux intérêts de retard, mais c'est déjà mieux que rien. En effet, on se rend compte que les créances des privilégiés faisaient toujours des petits . majoration, intérêt de retards, etc. Jusqu'à arriver à une créance d'un montant une fois et demie supérieur à la créance de départ !
Personnellement, je regrette qu'en la matière, on n'ait pas suivi certains pays européens comme l'Angleterre qui a aboli les privilèges de la couronne.
Vous identifiez d'autres problèmes ?
Cet avant-projet comporte des imperfections À un moment, il parle des créances nécessaires" à la procédure Là on considère que sont privilégiées les "créances nécessaires à la procédure''. Mais honnêtement, je me demande bien quelles sont les "créances nécessaires à une procédure''. Et quelles sont celles qui ne sont pas nécessaires ?
Cette formulation ouvre une brèche et de multiples contestations vont s'y engouffrer.
Par ailleurs, la caution du chef d'entreprise n'est pas toujours traitée de la même façon. Elle peut se prévaloir du plan de sauvegarde de l'entreprise, ce qui n'est pas le cas en redressement judiciaire Dans la conciliation, la procédure est confidentielle, mais à un certain moment le plan est homologué puis publié. À partir du moment, où il y a publication de l'accord, bien entendu, il n'y a plus de confidentialité.
Dernière difficulté : on demande aux créanciers, dans la procédure de conciliation, de se mettre d'accord mais il n'y a aucune possibilité de suspension provisoire des poursuites Donc que va-t-il se passer, si un créancier maintient sa pression ? Par exemple, si le Trésor continue à faire des ATD entre les mains des débiteurs de l'entreprise. Finalement, c'est celui qui maintiendra la pression qui aura une chance de passer en force Et ça, ce n'est pas très sain
"Un oubli, le créancier..."
Après l'avant projet de loi relatif au droit de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, le nouveau texte du projet, 140 articles de départ, a été transmis au Conseil d'Etat le 26 janvier 2004 puis étudié par la Commission des Lois.
Le texte devrait être inscrit au plus tard au calendrier du Parlement au cours du 1e' trimestre 2005.
Sauvegarde des entreprises en difficulté
Cette réforme "des faillites` traduit des infléchissements notables tout en répondant de façon pragmatique aux constats de carence du régime en vigueur.
Ainsi le projet est destiné à pallier les insuffisances des mécanismes de prévention des défaillances des entreprises, à instaurer une procédure de sauvegarde en cas de difficultés sérieuses, à faciliter un redressement judiciaire en cas de cessation des paiements pour permettre le remboursement des créanciers et à accélérer les procédures de liquidation judiciaire qui englobent désormais les cessions d'entreprise Les procédures collectives sont étendues aux professionnels libéraux.
La compétence est dévolue au Tribunal de Grande Instance.
A la lecture des motifs du projet, l'accent est mis sur l'objectif de sauvegarde de l'entreprise. Les créanciers sont encore les parents pauvres de cette réforme délaissés notamment au profit de l'objectif de redressement à tout prix de l'entreprise
Du point de vue du Mandataire de Justice, la nouvelle procédure de conciliation qui remplace le règlement amiable ne modifie pas ses prérogatives et son rôle. Elle instaure en revanche une notion de responsabilité et traite de la responsabilité civile professionnelle. Le cadre préventif est étendu à toute entreprise commerciale ou artisanale qui éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible ou qui se trouve depuis moins d'un mois, en cessation des paiements La définition de la cessation des paiements n'est pas modifiée. Désormais l homologation de l'accord sera faite par jugement dont tout intéressé pourra prendre connaissance Un privilège est institué pour les créanciers signataires de l'accord.
Les créanciers contractants ne sont plus responsables des concours donnés dans l'accord II n'y a plus de suspension provisoire des poursuites
Réorganiser l'activité pour sauvegarder l'emploi
Dans le cadre de la procédure judiciaire, la sauvegarde et le redressement sont destinés à la réorganisation de l'entreprise afin de permettre le maintien de l'activité, de l'emploi et de l'apurement du passif.
Le délai de déclaration de l'état de cessation des paiements est fixé désormais à un mois.
La sauvegarde, inspirée du droit américain, s'applique au débiteur qui justifie de difficultés susceptibles de conduire à la cessation des paiements.
Ce redressement judiciaire préventif ouvre une période d'observation pour parvenir à un plan. Les organismes sociaux et fiscaux ont la possibilité de consentir des remises de créances Les cautions personnelles et coobligés personnes physiques pourront se prévaloir du plan. Enfin il est institué la création de comités de créanciers pour organiser une concertation et les faire participer.
La procédure de redressement judiciaire concerne l'entreprise en cessation des paiements. Demandée par le dirigeant dans les 45 jours, la poursuite d'activité n'a que pour but d'organiser le plan de continuation ou organiser la cession
La procédure de redressement simplifié disparaît. Les créances qui n'auront pas été déclarées et n'auront pas donné lieu à un relevé de forclusion ne seront plus éteintes. Le champ de « l'article 40 » est désormais plus restrictif car seules les créances postérieures dont l'objet est nécessaire à la procédure sont privilégiées.
La procédure de liquidation judiciaire a pour but de mettre fin à l'activité de l'entreprise ou réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens. Une procédure de liquidation simplifiée et accélérée est prévue pour les plus petites entreprises De manière générale, le jugement de liquidation fixera le délai au terme duquel la procédure sera examinée en vue d'une clôture. Si les voies de recours sont plus ouvertes, les cas de saisine d'office du Tribunal sont plus limités notamment concernant les sanctions. Les dirigeant sociaux resteront en fonction Enfin, le projet fait disparaître l'extension de la procédure aux dirigeants ayant commis certains agissements lesquels ne sont plus condamnés qu'à payer le passif. |
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